戈麦斯：大克里琴科都别想打到我

这样一个同现代精神相一致的条款，却一再受到学者冷落甚至批判。

如果负有司法职责的人与审判程序的结果有利害关系，那么他必然会被认为有偏袒一方的嫌疑。二是显失公正是一个很难把握的司法实践问题，一旦被司法机关泛用、滥用就会影响对行政行为进行司法审查的质量。

显失公正的行政行为的分析同样应当置于行政法关系之中，甚至应当将行政法关系作为分析具体行政行为的标准之一。笔者还注意到，多年来在有关《行政诉讼法》修改的理论探讨中，很少有学者探讨在行政诉讼法修改中如何处理这一制度的问题，这可以说是我国行政诉讼法修改的论题中的一大缺失。司法审查是司法权对行政权发生作用的一种状态，何者能够进行司法审查，何者不能进行司法审查，只有当司法机关受理以后才能作出判定，而在行政诉讼法典中先入为主地确立一些行政行为被排除、一些行政行为可以被审查的情形，使这一制度显得不够规范。行政诉讼法第11条列举了可以受理的行政案件的八个大的方面，同时在第11条中列举排除了不予受理的四个方面。[7]二是不当的行政行为要承担不当行为的责任。

它的不公正标准之一是行政诉讼原告，就是该行政行为的内容对于原告而言是不利的，故原告认为其是不公正的，法官若以原告为视角看行政行为就是不公正的。有些国家在司法对行政行为的审查中只审查合法性问题，而有些国家则审查合法性和合理性两个方面。因此，国家的存在以维护市民社会、保障个人自由为最高价值。

治理之内涵意指：它既不是一整套规则，亦不是一种活动，而毋宁表现为一个过程。[11]观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识，而在源远流长、根深蒂固之传统法律文化饱经近现代民族救亡运动、民族解放运动与社会主义现代化建设摧残，同时又在全球化进程中经历现代与后现代双重洗礼的中国，于政治背景下审视行政法学之举，更被赋予了一层愈深沉的意义。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, YilinPress, (2001)．[36][美]托马斯·哈定：《文化与进化》，韩建军，商戈令译，浙江人民出版社1987版。在权利结构上，权利本身因改革撕去了贴于其上的国家制造标签而重具自发性、本原性这一本来面貌，而权利由计划性向交易性之发展则促成了国家制造的权利结构这一变异体向国家提供规则与保护的权利结构之跨越。

（三）后现代：公共治理的兴起在经济全球化与政治民主化进程中，人类的政治生活领域发生之最引人注目也是推动政府职能发生巨大转变之大事记是：人类政治过程之重心正从统治（government）走向治理（governance)，从善政（good government）走向善治（good governance)。[4]罗豪才：行政法的核心与理论模式，载《法学》 2002第8期。

然而在人类依凭理性的形式去实现理性的过程中，理性的本体反而为形式所累，甚至理性的形式与追求理性的美好初衷代替了理性本身。我们没有足够的知识与经验可以预知中国行政法将走向何方，西方国家的发展路径也只是我们的一种参考，而不是必然选择。[10]而行政法若企于社会变迁之激流中迎接挑战，则须于其宣示并运作其中的社会背景下被加以理解，否则任何理解之图皆为缘木求鱼。[8]法治主义的敏感度这一视角使德国法已经开始重新审视传统上支配公法学的法与事实的严格区分理论，人们开始认识到，在公法学中设定事实描述的场所是很重要的。

另一方面，改革之深入发展亦需求市场秩序这一自生自发秩序发挥着愈强大的型构社会基础性秩序、主导人造秩序之能量。至此，我们似应清醒地意识到作为中国当代行政法学立身之所的公民权与行政权对立之平台，己不能胜任准确描述行政实务实际生成状态、有效回应行政实务变迁之职，中国当代行政法学实立基于一错误根基之上，而弃行政法学政治背景于不顾之抽象性范式则当之无愧为使我们固步自封于这一过时平台的罪魁祸首。于是，人们寄希望于人类理性能够设计出一套精细的制度，使行政权与公民权的运行能遵循一定的规则，防对立于未然之中，而其背后蕴藏的工具理性理念，亦使对立立场愈加深陷泥潭之中。拉斯基于其《政治典范》一书中专辟一章论述司法程序之后更加坚定了法律制度是宏大的政治场景的一部分这一信念，因此，公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项，重要的是，行政法应与其行政背景同步。

西方国家在弱国家—强社会至强国家—强社会之发展历程中经历了夜警国家向福利国家、合作国家之变迁，福利国家因在立法、行政及审判中迅速地使用无固定内容之标准和一般性条款以及从关注形式公正向关注目的性、政策导向性之实质公正的转变，而导致了法治之衰弱，[34]合作国家则因日益模糊公域与私域界限而极大地挑战了现代法律之公共性与实在性，甚而直接危及现代法治之根本存在问题。若于作此文之21世纪初始此意识之旨趣重在挣脱视政府与公民为管理者与被管理者、支配者与被支配者之樊笼，解救公民于行政活动客体地位而树其主体性观念，则处控权论己成行政法学基准格调、控权已为行政法先天基因、行政相对人主体性观念已长足发展之今时，对当代行政法学平台与根基之思量乃意图实现充分发挥行政相对人主体性之宏旨并致力于行政法学研究这一智识层面追逐着这一宏旨。

Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, 41-43, 92-120, 147-160 (2002)．[27]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。[34][美]R. M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。

挥之不去的对立意识，如同一个幽灵游荡在可表征中国行政法学基础理论发展历程和主流观点的管理论、控权论甚或平衡论中。和谐行政法正是这一严密进路之产物，其对中国行政法学政治背景之深切关怀、浓厚之中国问题意识以及走出问题之高度理性自觉始解救了行政法学于一场价值错位之危机，亦使行政法学自我意识不再是一个神话。在西方学术界，首次基于弘扬公民个人权利、反抗国家权力专制之立场，而将市民社会在伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自组织状态这一意义上使用的当属黑格尔，他认为国家高高地站在自然生命之上，正好比精神是高高地站在自然界之上一样。[14]大体看来，西方国家的政治理论可分为国家主义与自由主义两种流派，它们侧重于不同的价值目标，有着不同甚至截然相反的政治理想，因此对于对国家与市民的关系也有着两种不同的理论：一为黑格尔提倡之国家高于市民社会的构架。治理非一种正式之制度，而为持续之互动。公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟，甚或其基本概念亦有待厘清，然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式，且倡导了一亘古未有之新型行政理念，而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。

而最早的中文行政法学著述当推1902-1903年出版的日本行政法著述之译本，中国行政法学则约于20世纪20-30年代初步形成了自己的教材与学术群体正是因为有着一个完善的基层治理体系的存在，我们才有理由说从清末开始的中国这个多民族国家的民族国家建构历程，只有在建国初期，才实现了质的飞跃。

这样，政府在落实民族政策、宣传保障少数民族权益的同时，很容易在客观上淡化了少数民族对‘中华民族的认同意识。所以，在1954年宪法中，在总纲、公民基本权利义务、国家机构等相关条款的规定中也通过对民族关系、民族自治地方等的宪法书写来构建民族区域自治这一基本宪法制度。

而且面对目前台独、藏独、疆独分子主张法理台独、西藏独立论、新疆独立论等所谓法律战的猖獗之态，我们除了在政治上坚持维护国家统一和全国各民族团结、在历史、文化上揭露分裂分子歪曲本民族历史的真正面目，更需要在法律、尤其是宪法文本的层面强化中华民族认同，巩固中国各族人民都是中华民族这个大家庭的成员的民族团结意识。因此，只有以民族自治地方基层地区各族人民的民生为重，通过各种措施优化民族自治地方基层地区的治理能力，才能巩固各族人民对于国家的政治认同。

上世纪五十年代民族地区基层治理体系的确立，某种程度上也是国家权威在民族自治地方基层地区的一种重塑，通过少数民族地区民主改革等一系列措施，旧的政治权威被政党和政权领导体系代表的国家力量所取代，这也是清末、民国时期中央政府暗弱、对边疆民族地区某种程度上只能维系版图的完整而无法深入统治的一种全面改观，也是社会主义民族国家建构的重要成就。1、国家统一与民族区域自治民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，这是大家耳熟能详的一句法学常识，它清楚的揭示了民族区域自治制度，是以维护多民族社会主义国家的国家统一为基本前提的，而不是一种无限度的自治，从宪法和民族区域自治法中对于民族自治地方和民族自治机关法律地位的相关规定也可见一斑，如各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。改革开放之后，为了使广大少数民族公民能够更好地适应市场经济的发展，一方面采取了各种各样的优惠政策以帮助少数民族公民得到更好的发展，另一方面通过各种法律制度体系的构建来切实保障少数民族公民的各种权利。[9]因此，一些多民族国家，如土耳其、俄罗斯，为了抵消跨界民族等有可能影响国家内部族群对于本国国家认同度的因素，纷纷通过立宪活动强化土耳其民族、俄罗斯统一国家民族等的政治象征意蕴。

在这个政治认同中，各族人民都是中华民族的一分子，也都是中华人民共和国的公民，各族人民对于本民族的认同需要服从于中华民族的整体认同和中华人民共和国的国家认同，而这种从属关系，也直接关系到了社会主义民族国家政治认同基础的稳定性。如果说少数人权利的保护在西方国家宪法发展中最初是为了扶助弱小、防止多数人的暴政产生的话。

但客观的讲，并非所有的优惠政策都实现了其良好的制度初衷，如根据马戎的研究，少数民族公民生育的无限制成为一些少数民族农村地区人口贫困的重要原因之一，高考、中考等降分优惠导致一些少数民族考生专业基础知识薄弱、也不能熟练的用汉语交流，实际上对其将来在市场化的就业环境中的择业产生不利影响。【注释】[1]可参见昝涛：《土耳其与东突的不解之缘》一文中对于土耳其国内倡导泛突厥主义与东突恐怖势力经济、政治、文化方面密切联系的细致分析，载于马戎主编：《民族社会学研究通讯》，总第53期，第37页到底43页。

现代政治是一种通过宪法安排的政治治理，如何探求多民族大国的族群治理与国家建构的宪法之路，既是当代中国公法学人一种无可回避的学术职责，也为当代中国的公法学人们如何挖掘真正的中国宪法问题提供了现实的思考方向。无论是2001年大幅度修订的民族区域自治法，还是2005年颁布的《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》，均用了很大篇幅强调通过加大投入来加快民族自治地方的经济和社会发展。

市场经济强调市场在资源配置中的基础地位与作用，强调通过市场竞争与优胜劣汰来提高效率，优化资源配置。如果说新中国成立初期通过共同的历史、革命传统、社会主义大家庭的政治话语塑造确立了各族人民对于社会主义民族国家的政治认同的话，那么，随着转型期我国族群治理方面的一些新问题的出现，部分公民民族意识被无限扩大，甚至超越了国家认同和中华民族认同的现象，也不得不引起足够的重视。所以，在新的历史条件下，我们要坚持和完善以民族区域自治制度为核心的族群治理宪法制度，但必须要清楚的把握其与国家统一不可分割的关系，也要正确认识民族区域自治制度在我国宪法体系中的地位，而不是将其无限拔高，事实上也只有如此，才能真正发挥民族区域自治制度在我国族群治理和国家建构宪法体系中的作用，才能真正确保广大少数民族公民自治权的充分享有。所以，对少数人权利的保护，成为很多宪法体系中的重要内容，也载入了国际人权法中的相关公约。

[11]所以，如何通过包括职业教育培训在内的受教育权的保障使得少数民族公民具备参与市场经济的能力，如何采取加强城市社会工作等方式使少数民族公民更好地融入到城市之中，如何通过一系列的医疗、教育、文化设施的兴建提高民族自治地方的社会建设和民生保障，均是我们在当前就如何增强少数民族的权利能力，进而真正保障少数民族公民各项基本权利的实现这一问题应该思考的内容。2、民族国家建构的宪法表达：宪法文本中的中华民族在现代民族国家的建构中，宪法无疑具有非常重要的地位，宪法，作为一个独立民族国家内部共同的政治契约，反应了这个政治共同体的基本政治立场和政治判断。

新中国成立初期我国创立的以民族区域自治制度为核心的族群治理宪法体系，施行几十年来，有力地保障了少数民族公民各项政治、经济、文化权利的享有。[3]以援藏项目为例，虽然多年来中央政府对西藏的各项事业从资金、人才和物资等方面给予了全面支持，但如靳薇所言，援助西藏的经济建设项目尽管取得了巨大成就，但项目的社会和经济效益表现得参差多态。

所以，加快民族地区的经济和社会发展，被视为当前民族工作的重中之重，不仅仅被视为一个经济问题，更具有显明的政治色彩。而民族国家要求的民族-国家统一性，则必然要求要确立起一个高于内部各族群认同的国家民族，而在宪法中彰显这个国家民族的政治地位，实质上是通过确立一个共同的政治象征来凝聚该国内部各族群政治认同心理基础。